January 18, 2010 | In: 精诚律师
H-1B申请批准的一个关键因素： 如何确定雇主和雇员的雇佣关系
2010财政年度的H-1B名额于2009年12月21日告磬。这与前两闔-1B名额一周内爆满的情形相比，形成了强烈的反差。使得我们对美国经济之差有了深刻的切身体会。
由于工作机会少，许多人无奈之下不得不抓住任何的就业机会。所以，这一，两年递交的H-1B有一些特点：首先，小公司居多，工资待遇偏低（特别是电子工程和计算机专业的毕业生）；其次，就是专业背景与公司的业务不符合。上述情况是造成今年H-1B补件率，否决率有所上升的原因之一。
移民局的统计结果表明，与2007相比，2008年H-1B的递件数量减少了5%，批准率降低了2%。虽然2009-2010财政年度的H1B统计数据还没有公布，但是我们相信，批准率应该不会上升。
我们注意到，移民局对一些小型公司，特别是咨询公司所递交的H-1B申请，审核得比较严格。这包括一些从事IT，土木工程，和环境工程业务的公司。移民局所关注的焦点是：雇主和雇员之间是否存在真正的雇佣关系。这是决定该H-1B申请是否符合 “专业工作” 的标准之一。在H-1B申请中，提供有效的雇用关系证明是最基本的要求。
近日，移民局对H-1B申请中如何建立有效的雇用关系做了一些补充说明。移民局重申，所递交的H1B申请必须仍然符合移民法相关的条例。此外，移民局还首次具体讨论了一些特殊的案例，比如独立承包商， 自我雇用以及雇员到第三方公司工作的情况下，如何建立雇佣关系。
在评估雇用关系是否存在时，关键是看雇主是否有权控制雇员的工作时间、地点和工作方式。移民局指出，在评估雇主对雇员的控制关系时，有很多因素要考虑，比如雇主是否有权对雇员实行监督管理，雇主是不是有权力控制雇员的日常工作和工作产品，以及雇主是否有录用和开除雇员，支付薪水的权力。移民官必须对雇主和员工的关系进行全面的分析，而不能仅仅凭借一个因素来决定所递交的H-1B是否存在雇用关系。
该备忘录同时也讨论了一些证明雇用关系的证据，包括雇用双方所履行的职责和义务的说明，雇主与雇员之间签署的合同或者协议，以及与客户之间签署的服务协议。
存在有效雇佣关系的雇佣形式可以包括以下类别：
1. 传统的雇佣关系
雇员在雇主拥有或租用的办公室工作。雇员直接向雇主汇报工作。雇主制定雇员的工作计划，并检查雇员的工作成果。
2. 在雇主工作场所之外从从事的临时性的工作
例如，雇主为会计事务所，雇员为会计。根据工作需要，雇员需要到客户处从事审计工作，但是雇主负责支付食宿费。雇员在雇主的工作场所有办公地点，工资由雇主支付。
3. 在雇主工作场所之外从事长期性的工作
例如，雇主为建筑事务所，雇员为建筑师。雇主与一客户有和约，在外州修建一建筑。该项目要求雇员和其他公司成员在现场办公，直至项目完成。雇主与客户之间的合同表明雇主将负责这些在其他工作场所工作的雇员的管理工作。雇主提供工作所用的仪器和工具，雇员直接向雇主汇报工作，雇主负责对雇员的工作进行评估。
4. 在第三方工作场所从事长期性的工作
例如，雇主作为软件开发公司，与另一公司签定合同为其开发所需的应用软件。为完成这一项目，雇主需要派遣一批工程师在客户处从事开发工作。雇员为软件工程师，他所接受的工作是完成雇主与客户所签定的软件开发项目。因此，该雇员的工作地点是在客户的办公室。但是，雇员每星期向雇主公司的经理汇报工作。雇员的公司由雇主支付。
以下，我们对哪些材料可以证明雇佣关系确实存在, 而且在H-1B有效期间一直存在, 做一简要总结：
在备忘录中所提到的，证明有效的雇用关系的证据有：
1. 首次申请
雇主可以提供包括以下材料在内, 或相类似的材料证明雇主-雇员关系:
• 雇主与雇员之间签署的雇用协议• 完整的工作进程表, 详细规定每一个项目的时间, 起止日期, 和真正雇主的名称和地点 (H1B雇主多为咨询公司)• Offer Letter， 具体描述雇员关系的性质, 以及雇员要承担的工作职责• 雇主和客户之间签定的合同书中有关雇员在客户所在地工作时, 雇主对雇员有控制权的说明• 雇主的组织结构图, 表明雇员在公司中的隶属关系
2. 延期申请
这里所说的延期, 是指同一雇主为同一雇员递交的延期申请。雇佣条款没有实质性的变化。
雇主需要提供材料证明继续对雇员的工作有控制权。同时，雇主也可提供以下材料说明首次H1B申请批准之后，一直保持有效的雇佣关系：
• H1B批准至今雇员的工资单和W-2表格• 工作进度表• H1B雇员的工作成果的证明，可以包括所制定的工作计划，广告策划书，所发表的文章等。• 述职报告和工作评估报告
如果移民局认为雇主未能在首次H1B申请批准的有效期内保持有效的雇用关系，或者违反了相关的条款，H-1B的延期申请仍然会被拒绝。
另外，如果雇主只能证明在所要求的签证有效期中，只有一部分时间存在有效的雇用关系（同时满足其他所有要求），移民局可以批准H-1B的申请，但是将会限制H-1B签证的时间，以雇用关系的存在时间为参考。
值得一提的是, 这是移民局首次就H1B申请中如何建立雇主-雇员关系所做的明确说明。这一说明有助于外籍人士了解那些类型的工作有助于H-1B的申请。
**********************************************************************************
精诚联合律师事务所服务华人社区二十年. 在职业移民方面积累有丰富的经验.
鉴于移民法变化频繁, 本版所提供的信息仅供参考, 不代表对个案的具体处理意见. 如有具体问题, 请咨询您的律师, 或直接询问本律师事务所.
网址: www.jingchenglaw.com电话: 213-255-2068 地址: 3255 Wilshire Blvd, Suite 901 Los Angeles, CA 90010
E-mail: [email protected]