January 29, 2010 | In: 张哲瑞律师
我的雇主可以为我提交H-1B申请吗？
――评移民局关于判断合格雇主-雇员关系的最新标准
2010年1月8日，移民局发布了关于H-1B申请中确定雇主-雇员关系的最新指导意见。
随着外派H-1B雇员到第三方地点工作的情况越来越常见, 再加上众多代理劳务公司为其工作人员提交H-1B申请，对于如何判断H-1B申请中 的有效的雇主-雇员关系已经成为一个非常重要的问题。在以往的移民局实践中, 不同官员对这一问题的判断也有出入。移民局这次最新公布的这个备忘录就是为了明确判断有效雇员-雇主关系存在的标准，并为申请雇主提供证明文件的指导，以避免自我审定依据。
在H-1B申请中，申请的雇主必须证明受益人员工与申请人(雇主)之间所建立的是雇员-雇主关系。受益人必须为申请人的合格雇员。
在申请的过程中，移民局理论上适用由普通法原则以及最高法院判例建立的关于雇主-雇员关系的定义作为标杆。本质上来说，作为合格的雇主，必须能够有效控制雇员何时、何地以及如何做他/她的工作。 在理论上，控制的权利与实际的控制是不同的。从法理上而言，雇员-雇主关系的建立是以控制的权利为依据，而并非实际的控制。
然而在实践中，移民局通常主要要依靠实际控制的证据来判断控制的权利。移民局认为在决定的过程中要考虑很多因素，但其中任何一个因素都不是决定性的。相反，移民局要考量整体的因素来判定雇员-雇主关系的是否有效。所考虑的因素包括但并不限于：1) 受益人是否使用由雇主提供的工具/仪器和场所；2) 雇员是否享受正常员工的福利； 3) 雇主是否决定雇员何时以及如何工作；4) 雇主是否具有雇佣、支付薪水以及解雇雇员的能力；5)雇主是否保持对雇员的监督；6) 监督的性质（现场还是异地）；以及7) 雇主是否是对雇员进行评估等。
比起总结整个备忘录，我们觉得，通过分析移民局提供的案例来看何为有效以及无效的雇主-雇员关系更为直接明了，同时可以了解相关的证明文件需要。
H-1B有效的雇员-雇主关系案例
传统的雇佣关系每天，受益人到申请人拥有或租用的办公地点工作。受益人每天向申请人汇报他/她的工作并收到回馈。工作任务和安排都是由申请人决定。此外，申请人为受益人提供具体的工具以供受益人完成工作。受益人还从申请人处接受医疗福利，申请人在纳税时也将受益人作为雇员包括在内。
短时间外派工作受益人是一位会计师，需要经常外出为客户进行审计工作。会计师事务所本身有很多的客户。在外派工作的这段期间，受益人仍旧按照他/她公司的政策和程序规定为客户进行审计。当受益人外派进行审计工作的时候，申请人承担差旅食宿等费用。当不需要外派工作的时候，受益人在申请人主要的办公地点内一个指定的办公室完成工作。受益人享受申请人发放的福利及薪水。
长期的外派工作受益人在某工程公司（申请人）担任建筑师。申请人与客户签订了合同，在申请人主要办公地点的州外某处进行某项建筑工程。在建筑期间，受益人以及其他的同事都要持续在建筑地点工作。根据客户以及申请人之间的协议，申请人保持对外派雇员的全部的控制权。受益人仍需要向申请人汇报工作，同时申请人仍旧对受益人的工作进行评估。
在第三方地点进行工作受益人在一家软件公司担任软件工程师。软件公司（申请人）与第三方签订合同为其建立用于商品跟踪的内部计算机系统。建立该服务系统主要基于申请人的专有软件和技术知识。根据申请人与第三方的协议，受益人和其他同事一起被派往第三方的工作地点。在第三方地点工作期间，受益人及其同事将以申请人的软件设计为基础建立相应的系统。从本质上讲，受益人履行了申请人与第三方合同所规定的工作需求。即使受益人全程在第三方的工作地点工作，他/她仍旧是向申请人进行工作报告，并且接受申请人的薪金和福利。
以上案例，只要提供证明事实的相关文件， 都被视为是有效的H－1B雇主－雇员关系。
无效的雇主-雇员关系案例
受益人为自我雇佣受益人拥有一家时装营销公司——也就是作为申请人的公司。受益人是唯一的雇主、经营者和管理者， 因此，不会被解雇，也不会有任何其他的第三方对受益人施加控制。申请人也没有提供足够的证据表明是公司而不是受益人本人对她的工作施加控制。
受益人为独立承包商（Independent Contractor）受益人是一位销售代表，为申请人——一个专业的滑雪设备制造商销售滑雪装备。受益人通过他/她完成的销售业绩抽取佣金。除了为申请人销售滑雪设备外，受益人还同时为其他的生产商销售同样的设备，这些生产商与申请人之间相互独立，没有从属或合作关系。从税务方面考虑，受益人并不是申请人的正式员工。申请人并没有规定受益人要通过谁、何时、何地、或者通过何种方式销售其以及其他制造商的设备。申请人不给受益人绩效反馈，受益人也不遵循申请人关于时间以及其他的安排规定。
需要在第三方地点上班的工作申请人为一家电脑咨询公司，向其他第三方公司派遣雇员以满足第三方公司对人员的需求。在申请人和第三方公司之间签订的合同中，具体职位没有成文的规定，只是根据需要填写。受益人是申请公司的电脑分析师，但在第三方公司的办公地点为第三方公司工作。在被安排到第三方公司地点工作后，受益人向第三方公司的经理汇报工作。其所有工作都由第三方公司而非申请公司布置。申请人对于受益人完成任务的方式没有发言权。更重要的是，受益人不会使用申请人的任何专有资料来完成其在第三方地点的工作任务。第三方的经理，而不是由申请人，对受益人的工作表现进行评估。
代理作为申请人申请人是一间模特代理机构，为模特联系各种T台表演和照片拍摄工作。受益人是一位为时装公司工作的T台秀模特。受益人和申请人签署了一份合同，允许申请人推销受益人的T台工作并提供建议。在他们的合同中，受益人同意因申请人为其安排T台秀工作而支付其一部分收益给申请人。而受益人可以和实际雇主即时装公司商议其T台秀工作的报酬。但实际的申请人是一家代表时装公司为申请人安排T台秀的代理机构。就这点而论，时装公司才是决定模特在何时何地如何工作的主体。
以上四例为不符合H-1B 要求的雇主-雇员关系， 移民局将不会批准上述类似情况的申请。
移民局认为能确定雇主-雇员关系的证明文件
要证明雇主-雇员关系确实存在，必须满足以下条件：1）雇主必须证明其控制雇员的权利；2）雇主必须展示其指导雇员工作的责任的证据；3）雇主必须证明第1点和第2点将在雇员的整个今后H-1B雇佣过程中都会连续存在。
各种不同的证明文件可被提交以证明雇主-雇员关系的存在。在雇主-雇员关系性质比较明确的情况下(如上述传统雇佣关系)，相对需要较少的证明文件就能证明有效的雇主-雇员关系。相反，在雇佣关系性质不够明确的情况下（如：不在现场工作，小企业雇佣，咨询服务公司（consulting company）），就需要提交更多的证明文件。
可被接受的文件包括但不限于：申请人和客户之间的合同复印件，服务协议，表明申请人管理链的组织结构图表，关于受益人职位或技能要求的说明，支付报酬的方式，提供给受益人完成其工作的工具描述，需要完成的工作性质，关于受益人工作方式的控制范围，完成服务具体日期的日程安排，雇主的名字和地址，实际展开服务地点的名字和地址，申请人和受益人之间签订的带有雇佣条件和规定的雇佣合同，来自雇主的雇佣意向书复印件等。查看全部所需文件的列表，请点击参看备忘录的相关部分。http://www.uscis.gov/USCIS/Laws/Memoranda/2010/H1B%20Employer-Employee%20Memo010810.pdf
在没有备忘录中提及的文件情况下，申请人可以提交其他类似性质的证明文件。一些文件相关组合在一起也可能符合要求。申请人需要解释每份文件如何证明雇主和雇员关系。所有提交的文件都将被充分考虑。
我们的建议
其实这份备忘录的发布并没有改变H-1B裁定的法律标准，只是增加了解释说明，并使实践操作有更统一的标准。
理论上看，移民局表明对所有申请都将基于“控制的权利”进行裁定。但是，实际上大部分他们要求的文件都更多地反应了“实际的控制”，而不仅仅停留在理论上的“控制的权利”。
根据我们的实践经验，我们发现有三个典型的因素会导致移民局质疑有限的雇员-雇主关系的存在：1）第三方雇佣；2）外派工作服务；3）公司规模相对较小。举例说，如果受益人在著名公司如Chevron的地区办公室工作，这个工作职位就不容易遇到问讯。但是，如果受益人为一个小规模的咨询公司工作并需要外派工作，这个雇佣的性质就会受到质疑。
我们也发现如果在极个别的受益人自我雇佣情况下，H-1B也可能会获得批准，但会极其困难。获得批准的关键在于申请人的生存能力、商业需求以及公司的专业水平。
我们强烈建议那些处于自我雇佣、第三方公司、外派服务、或小规模公司情况下的客户向有经验的法律团队咨询，以便有助于你准备适当的H-1B申请材料。
本文的分析评论部分由本所周健主任律师提供。周健律师的工作电邮是 [email protected]
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