October 27, 2010 | In: 张哲瑞律师
只有一个员工的公司申请H-1B成功实例
周健律师 ([email protected])
虽然今年H-1B名额没有往年紧缺, 年度名额自四月份起发放至今尚有很多余额, 但是尚未明朗的美国就业形势加上移民局的从严审查, 使得H-1B申请也经常险象迭出。小公司申请案更是诚惶诚恐。我想从最近一个较有代表性的案例，为大家提供一些小公司申请H-1B的信息，希望对大家有所启发。
案情摘要:公司员工: 1名公司业务: 品牌产品市场开发咨询公司2009年业务额: 50-100万美元公司特点: 有多位独立合同承包商(INDEPENDENT CONTRACTORS)为公司项目提供服务, 并在主流媒体中有公司的一些报道申请过程: 加急申请, 被要求补材料; 补件后4天获批准
当一位名牌大学经济学本科生找到我们帮助申请由一个2009年新开设公司支持的H-1B时, 我们审查文件发现，该公司虽然由一名知名大学兼职市场研发专业教授建立, 但是在该公司正式受聘的只有一名员工, 该教授是公司100%拥有人,平时并不拿工资。不过，该公司在运作中倒是经常雇用一些独立合同咨询专家 (Independent Contractor)。 在初次递件时, 由于该教授较忙, 无法提供更详细的公司运作文件, 在快速递件后很快收到RFE, 要求证明该公司所雇的H-1B员工将在申请的专业职位(市场研究分析师)上工作, 要求公司提供材料证明该H-1B员工将不会从事其他非专业的行政职位, 同时还要求证明其他同等规模公司也要求至少有本科毕业生做该项工作。在分析RFE通知后, 我们认为移民局关心的是公司的真实业务运作情况, 只要能有文件充分证明公司的运作确实需要专业技能人士, 其他问题并不重要。于是, 与客人分析协商后，我们准备了以下几方面材料：
1. 公司业务运作信息: 我们找到了网络新闻中关于该公司举办的市场研发论坛的多项报导。
2. 公司与其他独立合同咨询专家的间接合同证据：由于没有明确合同,我们找到了W-9表(对独立合同人支付费用时的税务报表)及几个月银行对账单里显示对相关独立合同人支付费用的证明。
3. 与大公司发展业务的证明：由于商业运作习惯, 找不到正式咨询合同, 但是有账单及相应银行入账纪录。
4. 公司相关业务咨询报告文件： 我们提供了独立合同人为客户公司制作的市场研发讲座的分析报告, 而且我们在对移民局的回复中指出新雇H-1B市场分析研究师就是要替代独立合同人的工作范围。由于现有的公司分析报告相当详细, 而且我们提供了相关独立合同人在主流媒体中心的报道, 从而强有力地证明了该工作职能的专业性。
另外,我们还提供了公司在开研发讲座时的促销文件和投影文件打印件。
在RFE送件4天后,我们收到了移民局电子邮件，告知该案获准。7天后我们收到了批件原件。
启发:
在研究本案时, 我们抓住的重点是公司运作的多项主流媒体曝光及公司所有人(教授)和公司过去所签的独立合同人的资历。由于移民局针对公司员工少而发难, 我们用公司独立合同人材料来应对。虽然独立合同人(Independent Contractor) 不是员工, 但是如其职能相当于公司应聘员工的职能, 就可以证明该公司其实在过去已有人实质在H-1B申请职位上工作, 有力的证明了业务需要, 并进一步说明现在要用一个长期员工(Regular Employee)替代独立合同人的合理性。 在本案中, 我们无法找到移民局所要的其他同等规模公司也雇用同样职位的材料, 在RFE中我们如实应对, 告知移民局在实践中要从同类竞争对手那儿得到证明材料几乎不可能。另外, 由于小规模公司设立职位有很大灵活性, 在A公司合适的职位并不见得一定会在B公司出现。 从批准的结果来看, 移民局接受了我们的理由。
最后, 在目前经济形势下, 小公司申请H-1B的风险还是很大的。因此, 我们建议H-1B受益人要尽量留有退路。在本案中, H-1B受益人员工还在学校注册, 因此还有稳定的F-1身份, 即使不获批准, 也不至于马上失去身份。另外, 移民局在对小公司 的审批中比较注重关于业务运作中的具体材料, 并不仅仅停留在雇主声明性的文件和存法理的争议。 因此, 精心准备扎实的证明公司相关业务材料, 并能因案而异, 量身定制方案, 才能成功。
** 本文作者周健律师([email protected])是张哲瑞律师事务所的主任律师，在职业和商务投资移民以及国际法领域有着10年多的执业经验。周健律师在华东政法大学获得了国际经济法学士学位，并在威斯康辛大学获得了法学博士、法学硕士以及法律制度硕士学位。周健律师的电子邮件为：[email protected]。
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